Datas de monitoramento

As próximas datas para monitoria são:
24/09 - Família
08 e 22/10

Até mais. Abraço.

A pedido do Damásio passarei a abordar sobre família.

FAMILIA

Art. 226, cf/88. A Constituição Federal traz uma cláusula aberta, inclusiva, não discriminatória.

Considerando-se a abertura constitucional do direito de família, podemos concluir que não apenas as entidades expressamente reguladas (casamento, união estável, núcleo monoparental-qualquer um dos pais e sua prole) mas, também outras formas de arranjo familiar merecem a tutela jurídica.

A nossa constituição diz que família é a base da sociedade e reconhece três instituições mas, isso não significa que outros tipos de união não merecem tutela jurídica. O constituinte não pretendia esgotar as multiformas de vinculo familiar.

O irmão que criou os demais irmãos? A madrinha que criou a afilhada? Onde está descrito na constituição esse tipo de família?

Caio Mário diz que família não é um modelo fechado.

Hoje, os livros de famílias mudaram até os títulos. Não se compra mais Manual de família mas, manual das famílias. Isso demonstra a abertura com que passou o direito de família em nosso país.

2. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DE FAMÍLIA

A família é uma pessoa jurídica?

No Brasil a família não deve ser considerada uma pessoa jurídica até porque estaria se equiparando a uma sociedade.

Família não tem personalidade jurídica mas, isso não quer dizer que não tenha proteção constitucional.

A família, base da sociedade, é o ente despersonificado, consistente em uma comunidade de existência moldada pelo vínculo da afetividade.

OBS: A Lei Maria da Penha em seu artigo 5º traduz a dimensão aberta do conceito ao admitir como membros da família pessoas não aparentadas entre si. “..que são ou se consideram aparentados...”.

- Pablito não considera como correta a divisão de família em conceito amplo e conceito estrito.

Características:

1. Socioafetivade: É dizer que a família é estruturada no afeto. Reconhecer aquilo que o afeto já construiu. Conceito moldado pelo sentimento. A técnica jurídica não pode criar a família, a lei não pode dizer o que é, a lei reconhece mas, não pode constituir aquilo que é um fato da vida.

2. Eudemonista: Esta característica, decorrência do próprio princípio da função social da família, visa assegurar que os integrantes de um núcleo familiar possam realizar os seus projetos de vida na busca da sua felicidade pessoal. Eudemonismo era uma corrente filosófica na Grécia que sustentava que o homem na terra deve buscar a sua felicidade e não pode deixar isso para depois. Dizer que a família prega um caráter eudemonista é dizer que a família não pode sufocar os seus indivíduos integrantes.

Obs: O filho bastardo; aquele tido fora do casamento era tratado como sub animal até 1949, somente depois de 49 é que passaram a galgar algum direito. Não havia a concepção eudemonista da família.  

Clovis Bevilacqua: Degradaram juridicamente a mulher.

A teoria eudemonista promove a felicidade dos seus integrantes.

3. Anaparental: Significa que o núcleo familiar deve abranger também pessoas que não guardem vinculo técnico de parentesco entre si. Significa que não é pelo vinculo sanguíneo. Também integram o núcleo familiar construído ao longo da vida.

Obs: Vale lembrar que o princípio da intervenção mínima do direito de família (Art.1513, CC) proíbe que o Estado exerça interferência indevida no âmbito familiar.

CASAMENTO

O casamento é uma união formal.

De 2004 para cá houve uma ascenção do casamento, podemos citar 02 motivos: casamento em massa e melhores condições financeiras.

Obs: A raiz da nossa infelicidade não está no outro mas, está em nós mesmos.

Conceito de casamento: O casamento traduz a união formal entre homem e mulher, caucada nos princípios da afetividade e da isonomia, visando á constituir uma comunhão plena de vida (Art.1511, CC).

Plano de existência do casamento:

A Doutrina nesse ponto, em geral, aponta 03 características existenciais do casamento:

1. Celebração por autoridade materialmente competente.

Em nosso pensar, casamento celebrado por quem não tenha competência material ou jurisdição é inexistente(delegado de policia, bombeiro,etc); mas, se a incompetência é simplesmente relativa o matrimônio é anulável (Art.1550, inciso VI, CC).

Há juristas que não aceitam o plano da existência do casamento mas, essa é a visão mais lógica.

Com base no princípio da boa-fé e á luz da teoria da aparência, o art.1554 do código civil reconhece efeitos ao matrimônio celebrado por aquele que não tinha competência legal para fazê-lo. Os noivos desconheciam que quem realizou o casamento não tinha competência para tal.Teoria do funcionário de fato; se apresenta como sendo e não é.

2. O consentimento. Art. 1538, I, CC.

3. Diversidade de sexos. O casamento de pessoas do mesmo sexo é conseqüência do conceito aberto dado pela constituição.

Contratos de convivência registrados em cartório existem entre pessoas do mesmo sexo.

Procedimento de habilitação: tem que apresentar documentos para que se habilite para o casamento.

O óbice que existe hoje á formalidade do casamento.

A união estável pode ser por pessoas do mesmo sexo porque é um fato informal, é um ato da vida. Não há óbice para união estável.

- Casamento gera estado civil e união estável não.

No Brasil, não há norma proibitiva explícita ao casamento entre pessoas do mesmo sexo como se dá no artigo 1628 do Código de Portugal-diz que o código de pessoas do mesmo sexo é inexistente-todavia, em nosso sistema, a diversidade de sexos é assentada por princípio, e deriva do próprio sistema regulatório do casamento (artigos 1514, 1517, 1565). Assim, por conta do formalismo típico do casamento (ausente na união estável) seria recomendável uma lei que disciplinasse o casamento entre pessoas do mesmo sexo (a exemplo da lei espanhola de 1º de julho de 2005)

Qual é a natureza jurídica do casamento?

02 correntes se abriram em doutrina.

- Corrente do direito público. Publicista. Sustentava que o casamento era um ato administrativo.

- Instituto do direito privado. Mesmo sendo regulado por normas de ordem pública.

Dentro da corrente do direito privado existem os autores:

* Não contratualistas: Dizem que o casamento não é contrato, que é uma instituição. Defendido por Maria Helena Diniz, como sendo um conjunto de normas.

* Contratualistas: Orlando Gomes diz que o casamento é um negócio complexo (não disse nada). Outros dizem que é um acordo.

Muita gente no Brasil defende a posição da Maria Helena Diniz.

*** Desde Clovis Beviclaqua defende que casamento um contrato sim, Silvio Rodrigues, Orlando Gomes, Cristiano Chaves também defendem a natureza contratual do casamento. Pablito também. Tem um autor que disse que seria um contrato de adesão. Não está se querendo dizer que é um contrato qualquer mas, é um contrato especial do direito de família. Não pode se comparar ao contrato de compra e venda. O núcleo do casamento é o núcleo de todo o contrato, ou seja, o consentimento. O CASAMENTO É UM CONTRATO ESPECIAL DE DIREITO DE FAMÍLIA.

Ao assinar a habilitação é chamado de contraente, advindo de contrato mesmo.

Um casamento pode ser anulado por erro? Pode!!!

Capacidade para o casamento: Art.1517, CC.

Idade núbil: 16 anos.

****Reflexão: Se você duvida de si mesmo ninguém confiará em você.****

Obs: Em que circunstâncias admite-se casamento abaixo dos 16 anos de idade?

O artigo 1520 do código civil admite o casamento abaixo da idade núbil, em caráter excepcional, em 02 circunstancias:

1. Em caso de gravidez. Comprovado via documento médico o juiz autoriza o casamento.

2. Para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal. Aqui o juiz também deverá autorizar o casamento. Essa matéria é mais penal do que civil.

- Em regra, quem mantém relação sexual com menor é estupro. Ação penal pública incondicionada. Alteração 2009.

Obs: Diante da recente reforma penal, torna-se mais difícil a autorização para casamento abaixo da idade mínima, muito embora, a luz do caso concreto, verificando-se, não apenas a aquiescência dos pais e da vitima, mas também a sua maturidade, é razoável a tese defensiva da autorização matrimonial, mormente por conta da atipicidade no âmbito penal (Nestor Távora).

A vítima manifesta uma espécie de perdão que faz com que a ação penal perca a justa causa; se torne atípico. O rapaz namora a garota há algum tempo, a garota demonstra maturidade, a relação foi consentida - em regra crime, e crime grave.

NOIVADO

Antigamente noivado era um contrato. Hoje não é mais do que era outrora. Segundo Antonio Chaves ele dizia que o noivado era a famosa fase dos esponsais (boda) onde os noivos assumiam compromissos recíprocos e se conheciam melhor. Na época passada o noivado tinha esse condão. Gostos, afinidades, discrepâncias. Hoje, continua sendo uma promessa de pagamento.

O NOIVADO deve ser entendido hoje como uma promessa séria de casamento cujo descumprimento injustificado, a luz do principio da boa-fé, pode evidenciar abuso de direito com a conseqüente responsabilidade civil do infrator (Resp 251689/RJ, Apelação Cível 0282469-5 Tribunal do Paraná).

1. Impedimentos matrimoniais:

Os impedimentos matrimoniais consistem em requisitos de validade e eficácia do casamento.

- Art.1521, CC.

- Consequencia: Casamento é NULO

2. Causas de anulação do casamento:

- Art. 1550, CC

- Consequencia: Casamento é ANULÁVEL

3. Causas suspensivas de casamento:

- Art.1523, CC

- Consequencia:  Se casar vai sofrer sanção patrimonial. Quem casa violando essa causa suspensiva tem que submeter ao regime de separação obrigatória de bens.

1. Impedimentos matrimoniais (Art.1521, CC)

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

(Ex: Sogro com nora/Sogra com genro/Padrasto com enteada). Esse parentesco é para todo o sempre. Impedimento que não cai.

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

(Não pode se casar com a ex esposa do meu filho adotivo pois é como se fosse a nora)

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

Unilaterais: s’o de pai ou so de mãe

Bilaterais: de pai e mãe

Tio e sobrinho não podem casar entre si. A principal razão é genética.Impedir doença recessiva.

Obs: Ainda hoje a doutrina (Maria Berenice Dias), Jones Figueiredo Alves, assim como o enunciado 98 a primeira jornada sustenta permanecer em vigor o decreto lei 3.200/41 que autoriza o casamento entre colaterais de terceiro grau se houver parecer médico favorável, não havendo problemas com os filhos.

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

(companheiro, cônjuge)

Nesse rol não consta mais o adultério. Vale lembrar que o adultério não figura mais como impedimento matrimonial   (obs: A Bahia é o estado mais infiel do país)

Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.

Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.

2. Causas suspensivas de casamento:

Art. 1.523. Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

Se casar de novo vai ter que ser sobre regime de separação de bens para evitar confusão de patrimônio.

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

Porque pode haver dúvidas em relação a saber de quem é o filho.

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

Interessante!!!

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins.

DEVERES MATRIMONIAIS

Art.1566, CC.Tem que memorizar!!!!

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Princípio da intervenção mínima.

§ 1^o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

Princípio da Isonomia. Eficácia Horizontal.

Obs: Suprema Corte Alemão eles pronunciaram a inconstitucionalidade. No Código da Alemanha é regra geral de que tendo se separado permanece com o mesmo nome de casado e se casar novamente pode dar o sobrenome para o novo marido. No Brasil isso não é regra, só ocorre em casos excepcionais.

§ 2^o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

Visão de Washington de Barros. Que faz uma distinção entre homem e mulher. A LEALDADE é mais abrangente do que fidelidade. A QUEBRA DA FIDELIDADE pode se dar de várias maneiras e o modo mais drástico é por meio do adultério. O adultério presupõe conjunção carnal. Tem vários conceitos para adultério.

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

É chamado o dever de coabitar. Se um deles for violento há uma medida cautelar que suspende esse dever de coabitação. Medida cautelar de separação de corpos. Para a grande parte da doutrina brasileira envolveria também o debitum conjugaleè “o dever de prestar relação sexual”. Autores mais modernos dizem que não pode ser interpretado como DEVER mas, é pelo AMOR. Mas, se não é DEVER É O QUE? É filosofia socrática, pois dizem que não é mas, não dizem o que é. Pablito diz que se trata de um dever de natureza sui generisà de caráter especial. O TRIBUNAL DO RS anulou um casamento por falta de relação sexual. O Tribunal não agiu errado pelo fato da esposa se recusar a ter relação com ele. Quem casa tem uma legitima expectativa de que manterá relação com o outro. Anulado por erro essencial quanto á pessoa do outro. Julgado Recurso de apelação cível nº 70016807315

III - mútua assistência;

Pode sobreviver mesmo depois do casamento pois, pode se ter que pagar alimentos.

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

Obs: Escrever homossexualismo é errado. Até o sec. 70 o homosexualismo era visto como doença. O correto é dizer homosexualidade.

Pergunta:

O QUE É FAMÍLIA VIRTUAL?

Por conta do grande avanço tecnológico dos últimos anos programas eletrônicos criam comunidades virtuais, a exemplo do “Second Life”, que, imitando a vida, permitem a criação de um universo paralelo e famílias digitais. Cria um personagem Avatar, tem vida, tem emprego, tem família, tem dinheiro e esse tipo de virtualidade criou problemas na realidade.

No Reino Unido uma senhora flagrou o marido em uma relação sexual pela internet e terminou o relacionamento de 03 anos. Isso traduz adultério virtual? Haveria no caso infidelidade virtual?

Pode gerar inclusive responsabilidade civil. A doutrina brasileira vem admitindo, na linha da jurisprudência (ver noticiário do consultor jurídico de 13/07/2008, a possibilidade de se reconhecer responsabilidade civil por infidelidade,mesmo virtual dada a inequívoca agressão á direito da personalidade.

Pode se responsabilizar civilmente o seu marido por infidelidade virtual